原载于《现代物业·新业主》2018年9期/总第435期
《宁波日报》报道，宁波拟出台《物业保修金管理办法》，规定“建设单位应当在办理竣工验收交付手续前，按照物业建筑安装总造价2%的比例，一次性向所在地住房城乡建设主管部门所属的物业保修管理机构交纳物业保修金”。目前这个《办法》正在向市民征求意见。
这个文件之违法与不合理之处显而易见。
第一，额外为企业设立财产负担，损害企业的财产所有权。
建设工程的保修制度是法定的，同时也允许当事人约定。除此之外，行政机关无权增加建设单位的保修责任。按照现行的保修制度，建设单位在商品房交付后，对于主体结构承担终生保修，对防水、渗漏及其他建筑缺陷，承担最高五年的保修责任。也就是说，五年之后，除了主体结构缺陷外，房屋出现的其他质量问题，都由业主自行维修解决。而这个《办法》一方面大大延长了建设单位的保修期间(屋面防水工程，有防水要求的厨房、卫生间、地下室和外墙面的防渗漏保修期限不低于八年;全装修工程埋设在墙体、地面内的电气网络管线和给排水管道等隐蔽工程的保修期限不低于八年，其他装修部位的保修期限不得低于两年)，更要求建设单位额外交纳一笔“物业保修金”，这对建设单位而言，是一个重大的财产负担和经济责任，是对企业财产权利的损害。一个地方政府，哪有这样的权力?依法行政的核心是依法，没有法律上的依据，随意行政都是违法，这才是法治的应有含义。
第二，违反了《立法法》关于立法权限的规定。
前边我们说这个规定没有法律依据，有人会说，这个规定本身不就是政府制定的法规吗?相信很多政府工作人员都有同样的看法。
《立法法》规定了哪些事项只能制定法律，哪些事项可以制定地方法规，哪些可以制定地方规章，层次分明，井然有序。例如涉及刑事责任和限制人身自由的处罚，只能由法律规定，地方法规和政府规章都无权设定。而在经济事务和社会管理方面，地方政府也并非可以为所欲为。《立法法》明确规定，民事基本制度只能制定法律。什么是民事基本制度?有关所有权的保护就是最基本的民事制度，都只能由法律作出规定，否则所有权保护就会成为一纸空文。
这个《物业保修金管理办法》从名称和征求意见的单位来看，最多是宁波市的政府规章，甚至很可能只是市住建委发布的规范性文件。就算是宁波市人大制定的地方法规，也无权给企业增加财产义务。要求建设单位交纳建安费总造价2%的“物业保修金”，就是凭空增加企业负担，损害企业利益，这违反宪法关于保护公民法人财产权益的基本原则，违反《物权法》第四条“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”
第三，损害房屋质量和市场秩序。
如果建设单位承担了这2%的额外费用，它的应对策略，一是将此负担转嫁给买受人，这就会直接推动房价上涨;另一个办法，就是转嫁给施工单位，要求施工单位延长保修期和增加质保金。而施工单位为了减少损失，能够采用的方法，就是降低质量标准。最终受损害的只能是众多的小业主。
可见，在这个制度框架下，开发商、施工单位和小业主都是受损失的，唯独受益的是政府主管部门，它只用一纸文件，就收来一大笔钱，这样的立法，既没有法律依据，也没有正当性。
第四，把住宅专项维修资金还给业主，才是当务之急。
我国从上世纪九十年代起，实行住宅专项维修资金制度，即业主在买房时按比例交纳，分户建账，作为日后房屋大修更新的资金来源。然而，如今几乎无一例外，各地政府房地产主管部门都把这个钱抓在自己手里。小区维修、更新设备需要使用，要经政府审批。按说这又不是财政资金，政府凭什么抓在自己手里?而且一管多年，不计利息?
2009年央视新闻调查报道，北京市太月园小区(1999年入住，1,930户业主)业委会经过艰苦努力，于2007年4月从北京市建委要回了本小区的住宅专项维修资金1,600万元，之后存了定期，一年利息就有60多万元。但这笔资金在建委账上8年多，一直按照0.72%活期利率计息，一直到2007年1月，才开始按照3%的利率计息。北京市主管部门负责人说，“我们是执行政策的，这都有财政局的文件。”然而北京市财政局答复央视记者，这笔钱不是财政收入，财政不负责监管，从未发文规定如何管理。
早在2009年，全北京市的专项维修资金已经达到188亿元，按3%计算，每年的利息五六个亿，这些钱到哪里去了?如今一晃又是十年过去，专项维修资金想必已是天文数字，这些钱是如何管的、如何用的，收益有多少，不仅在北京，我相信在全国都是一个未知数。
目前，许多地方政府负债累累，连工资、社保都难以维持，属于业主的这一大笔钱却由行政机关管理。把这项资金归还给小区业主，是题中应有之义。在没有成立业主大会的地方，应当交由有公信力的社会中立机构监管，这是关系到这笔庞大资金的安全及业主长远利益的大问题。
所以，现在亟待解决的，是清理、审计多年来由行政机关管理的住宅专项维修资金，将其交还给权利人，而不是再搞一个物业维修金，进一步增加企业负担。
宁波市这个“立法”提醒我们，虽然依法行政的口号喊了几十年，但收效甚微。《立法法》实施了18年，仍然管不住地方政府的任意立法;《行政许可法》实施了14年，地方政府仍然随意设立行政许可或变相的许可;《物权法》实施了11年，而对于公民法人的物权保护，在许多场合下仍只是一纸空文。推进依法行政，依然任重道远。
作者单位：建纬(深圳)律师事务所
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