物业管理十大问题

众多的物业管理纠纷引起了国务院的重视，准备以全国统一的《物业管理条例》来规范已经成为市场化了的商品房和建筑物的管理方式与行为，并将这可能对全社会、对城镇居民生活产生重大影响的法规公开征求全社会的意见。这不但是公众共同参与物业管理的行为，也是中国立法工作的进步。现依照《物业管理条例》的顺序提出一些我个人的看法，希望能对《条例》的完善有所帮助，希望全社会共同讨论，以促进立法工作，并建议将《条例》上升为法律，将行政管理处罚的权限上升为司法行政的权限。

一、业主大会的成立问题

1、不应以法规强制性地要求单一业主成立业主大会；2、不应在房改的新旧体制过渡期间对只有一至几个少数业主共有产权的建筑物管理强制性要求成立业主大会，可用成立管理委员会的方式减少层次；3、只有无法用协商方式成立管理委员会的情况下才应由多个业主成立业主大会并选举业主委员会；在不同层次中应允许多种方式行使管理或管理委托权而防止“一刀切”的办法；4、新建建筑物则应在多个业主共有一个物业时成立业主大会；5、当有事先的公约时应按公约的约定行事 公约应成为政府文件认同的管理规定，并有一定的法律约束性。

业主大会的召开首先要确定由谁做召集人的法定地位。目前许多小区中已出现的问题是或者开发商组织了业主大会，或者业主自动组织了业主大会，或者居委会组织了业主大会。一个小区中互不承认对方而成立了多个业主大会。在新旧小区中都会有类似的问题，而无法确定其中的真假或都是真的但谁有合法法律地位的问题。确定召集人应兼顾考虑到新旧小区的不同情况和过渡。

目前的纠纷也曾有政府在业主要求下组织召开业主大会而被反对和告上法庭的情况，因此也应有相关的规定防止出现类似问题。

业主公约规定或单独拥有50％以上份数的业主，有可能与20％以上业主的申请利益不同而造成召集人所召开的会议不被承认或冲突，有必要加入政府的参与与协调的法律条款。

二、业主大会的职责与权力问题

对物业管理企业的委托中包括部分授权物业管理企业行使维护决议和公约的执行权。

当政府需对社区提出管理要求时，不应对业主，而应对业主大会。业主大会应执行政府的指令。

业主委员会的成员及工作人员应有劳务补贴（津贴）。建议津贴标准按管理少于50个管理单位的业主委员会按相当于当地政府规定的最低工资标准发放，并应限定最高额不得高于当地的平均工资。

业主大会应对管理与经营的费用收支有监督权，监督一般通过审计进行。

建议建筑物保险应成为强制性条款。

当社区公共设施不完善时，业主大会可决议购置完善公共设施。

文件不可能完全规定业主大会的职能，应允许其有维护共同权益的其它行事权力，如社区与社区之间的矛盾的解决等。

三、业主大会的特殊权力问题

物业管理中引起矛盾和争议最多的主要在于公用部分的使用与管理。当业主大会成立之后整个社区就成为一个整体，权力集中于业主大会而非单个业主。

当业主大会实行多数票表决通过时，应坚持少数服从多数的原则。

对未按时缴费的行为应理解为是对其它业主权力的侵害。如由业主大会实行对物管企业的委托等于是业主大会的违约行为。业主大会有权维护自己的权益并保证委托合同的执行。

物业管理的缴费应变成是业主的利益共同一致的行为，而非单个业主的行为。

四、业主大会基金的设立问题

基金指：1、物业管理的费用；2、业主委员会的维持费用；3、国家规定的公共维修基金；4、物业管理的前期开办费用。

条例第四十三条执行协商价格的方式并从包干改为佣金制。

同意和接受管理费预算是业主的选择，包括购买新建物业时的选择。一旦同意和接受了该预算建议就必须执行。提高或选择高额管理费预算是业主提高生活质量的权利，应按市场竞争的定价原则执行。

尽管业主拥有的份数相同，但设计功能、用途不同的建筑份数交纳管理费的比例不同。商业、办公的管理费交纳系数应高于住宅、公寓的交纳系数，高级公寓的交纳系数应高于普通住宅。该系数应由当地主管部门确定或按设计功能的差别确定。

规定法定的基金交纳基准日是因为从该日起即为业主对业主大会的欠债日。

五、基金的缴纳和管理问题

基金的缴纳是业主自行约定的责任与义务，非物业管理企业的强制性要求。尽管该收缴工作可能由物业管理企业负责，但业主不是对物业管理企业的欠债。而任何业主的欠缴行为都造成业主大会对委托管理合同的违约，是业主大会对委托物业管理企业的欠债。

不管使用人与业主之间的租用约定中如何规定，使用人并不可免除缴纳基金的法律责任。使用人不得以任何借口豁免该法律责任，并可防止业主不交纳该基金和管理费而能从使用人手中收取租金。

不管实际使用人是否是直接从业主手中租用该单位，转租人可以代业主交纳基金的证明扣抵应付业主的租金。

抵押权人等同于业主负有交纳基金的法律责任。

现阶段基金除存入银行之外不得用于其它投资，尤其不得用于风险投资。但今后可将一部分余额基金进行国债交易或委托保底的资金信托管理。

基金管理的账务中其主要的来源为：1、为支付日常管理而收取的费用；2、为公共维修支付而收取的费用；3、通过公用部位的经营而收取的费用；4、为支付业主委员会开支而收取的费用；5、基金缴纳中的罚款与存款利息。其主要支出为；1、日常管理的必要支出；2、中大型公共维修的支付；3、业主大会和业主委员会的必要支出；4、为公共利益而提供的必要支出。

上述中的大部分收缴工作可委托物业管理企业完成，但基金的支出应由物业管理企业提出报告，业主委员会批准后实施 除少量日常开支 。

六、业主公约问题

业主公约相当于管理区域内部的自治法律，并应在内部的管理中有制约能力。

第一业主无权建立业主大会章程 尽管可代拟 ，但必须先备案业主公约，才能开始销售工作。因此应力争将业主大会章程中有关的议事组织等内容合并于业主公约，使物业买受人在购房前能了解业主大会组织章程的有关内容。同时可以不另行设立业主大会章程 而将业主公约作为二者合一的文件。

有可能业主公约是第一业主制定的，因此在公约中特别注明 五 款是必要的。同时是对第一业主未售出物业必须承担管理费和基金缴纳义务的强制规定。

如第一业主在销售前和公约中已明确了公用部分的权益归属和使用规则，则不存在第一业主能将公用部分再转让和占用的问题，也不存在涉及占用、挖掘等问题了。

公示的通知或多数人已知的会议并不因少数业主未收到通知或未参加会议而被认为无约束力。

物业管理委托合同的双方是业主大会与物业管理企业，这两者之间是合同关系，应按合同关系处理 包括诉讼 。而公约中物业管理企业代业主大会行使权利的，不能出现有利于物业管理企业的保护性条款。但物业管理企业可通过业主大会主张自己的权力。

政府的工作任务之一是要保证在充分允许业主行使民主自制权力的同时，防止因民主自治能力无效时使建筑物失去控制或管理而处于危险状态之下。当业主自治过程中出现不能形成统一意见时，政府可在业主提出要求时行使政府的特殊权力，解决上述问题。

七、物业管理企业的服务问题

物业管理企业所定的守则或制度应经业主大会批准，或在业主公约中明确，或在委托合同中授权或批准，成为公约的组成部分。

府销售管理办法中已规定了房屋预售之前必须有物业管理的条件，因此只能由第一业主行使前期物业管理委托权。

不可分割份数与业主份数是物业业权的重要依据，也是业主自治的权力基础。因此应在物业销售前就经过预测确定，并以最终测量后的结果为准。因土地出让合同中可销售物业的面积是确定的，公用部分是按比例计算的，公用部分的增减并不影响份数的比例。而份数的计算已精确到平方米的100份之一，因此如果最终测量的结果误差少于3％时，对份数的影响不大。或政府可规定，在实测后允许对份数做出不大于一个系数的调整。

包干制指以固定数标准收费提供服务，以降低费用支出，取得余额做为利润的服务管理方式。

佣金制指由业主决定服务的水平及收费的标准，物业管理企业所提供的所有服务的实际成本均由业主承担。物业管理企业按提供服务的成本计算收取一定比例的佣金做为利润的服务管理方式。

八、物业管理企业的招投标问题

目前物业管理服务行业的市场化招聘条件并不充分，尤其是物业建成之前的招投标条件尚可能不完备。因此是否招标选聘物业管理企业不应成为强制条件。当法律已能保证业主的权力能通过充分的民主自治的组织行使时，招投标就并不重要了。第一业主如果不能选聘好的物业管理企业负责管理工作，会影响其的销售工作，这本身已成为一个限制性条件。

保修的责任在建设部的有关法规中大部分为施工企业的责任。

基金的建立和物业管理的工作只能开展于业主大会成立之前，因此法律上应规定在前期物业管理期间先行建立基金与收费和先行支付管理费用，以保证建筑物管理的权力。

对分期分批但按一个总不可分割份数计算业主份数竣工交用的小区，应允许有业主大会和业主委员会过渡的办法，否则会出现有大量业主入住但无法组建业主大会的现象，或出现一个社区会所只能在前期完工的区域中按份数分配，而后一个完工的业主无法享有份数的问题，或后期完工的业主无法行使权力参与管理的问题。

将资质等级改为技术管理等级更为合适，对物业管理企业而言，其注册资本的多少并不应成为其资质评定的重要条件。物业管理企业靠管理与服务而非靠公司资产来完成经营活动。因此只要有适当的注册资本就可能提供优质的技术与服务。

对管理的专业人员职业资格审核是必要的，但最好由当地政府实施，而非全国统一的资格审核与考试。

九、物业管理服务收费问题

一般在业主大会成立之前，已在第一业主行使前期委托管理权时，将该事宜在委托物业管理的合同中按业主公约的规定授权物业管理企业代行有关事宜。业主大会成立后可继续此项委托工作，也可不再委托。业主大会的基金账户归业主大会，不管收缴与财务工作是否委托物业管理企业代管，但该账户的款项支付权在业主大会或业主委员会。

物业管理企业单独开设的该物业管理区域的账户不同于业主基金账户，也不同于物业管理企业的法人账户。不能用物业管理企业的法人账户代替项目物业管理的账户，可以防止物业管理企业挪用、混用项目资金，并增加了该账户的财务透明度。

根据委托管理的合同，物业管理企业并没有为业主垫支管理费支出的义务和法律责任，因此应允许保留一笔特别基金以应付垫支。

当建筑物及公用部分的产权权益已明确之后，就不存在建设单位或第一业主占用与转让的问题，也不存在物业管理企业任意占用与经营的问题。原草案中的相关条款可取消。

尤其是采用佣金制方式管理的物业管理企业，不得借任意定价采购或委托专业服务而加大服务的成本，防止提高佣金的提取数额。

普通住宅执行国家定价的无法采用佣金制管家式管理。非国家定价的市场协议价格的管理应限制或不得使用包干制而应鼓励佣金制，佣金制有利于竞争。

委托物业管理合同之外的价格均应属非政府管制的市场价。

公共停车场的收费价格应由业主委员会确定，当社区停车位不足时应招标决定，但招标的办法与方式由业主委员会决定。

业主委员会可用保底价格价格定价委托物业管理企业代为出租或经营公共部位，以调动物业管理企业经营的积极性，有益于业主的公共利益，也可委托用招标方式，并增加物业管理企业的佣金或报酬。

十、物业管理的法律责任问题

一般民法的规定，委托方并不能解除委托事宜的最终法律责任。但物业管理中的委托应由物业管理企业承担法律责任，否则会出现物业管理企业的失误造成的损失。由业主大会或委托方负责最终责任的问题。

在向最终用户收取费用中，公用事业团体组织不得采用由物业管理企业出据无托收划账的账户收费的方式。

物业管理企业此时在代表业主大会履行职责，尤其是需承担第五十六条规定的责任时更应有法律保护物业管理企业行使权力的条款。

政府主管部门的指令性终止一般为极端现象，政府有权为保护公众利益做出决定。政府的这种经业主申请的保护性措施无需补偿。

物业管理企业应有提前终止合同的权利，但行使该权利应有限制性条件。

业主大会有违约不等于不能继续履行合同，而严重的程度可由地方政府视情况而定。

保留选聘的必要时间也是对业主的一种保护，要防止出现管理的空缺，如垃圾清运与管理一天都不能停。

不管何种原因按合同规定应支付的费用应予保证，给予业主大会提前终止合同的权利就应给物业管理企业取得报酬的保证。

对业主委员会的时间限制是为保护业主权益，要求业主委员会主动解决矛盾与问题。

法律上强制物业管理企业不得使建筑物管理处于失控现象是政府的责任。

即使已保留了招聘新的物业管理企业的时间，也不能成为原物业管理企业可以使建筑物管理区域失控的理由。